In Sachen Dietmar KUPFER ./.
Johnson Controls Objekt
Bochum GmbH & Co. KG
- 5 (3) Ca 1533/99 –

nehmen wir zur Vorbereitung des Kammertermins am 3.11.1999 um 11.30 Uhr zum Schriftsatz der Beklagten vom 12.10.1999 wie folgt Stellung:

I.

Auch wenn es für das vorliegende Verfahren nicht erheblich erscheint, muß der Vortrag der Beklagten unter II. zur "Vorgeschichte" korrigiert werden. Die Beklagte behauptet weiterhin, der Kläger habe am 13.9.1997 einen Sportsitz durch bewußte Sabotage beschädigt ( "vorsätzlich deformiert" ). Die deswegen ausgesprochenen fristlosen Kündigungen vom 18.9.1997 und 26.6.1998 seien vom Arbeitsgericht Bochum und vom Landesarbeitsgericht Hamm nur aus formellen Gründen für unwirksam erklärt worden.
So stimmt es natürlich nicht; richtig ist lediglich, daß bereits wegen formeller Mängel die Kündigungen rechtsunwirksam waren - wie im übrigen auch die vorliegende vierte fristlose Kündigung vom 14.6.1999; dazu weiter unten -, so daß es letztlich auf die von der Beklagten erhobenen Vorwürfe nicht ankam.

Freilich haben sich aber sowohl Arbeitsgericht als auch Landesarbeitsgericht mit dem gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwurf der vorsätzlichen Sachbeschädigung an dem bewußten Sportsitz befaßt.
Das Arbeitsgericht Bochum hat in seinem Urteil vom 9.12.1997 ausgeführt:

"Es ist bereits zweifelhaft, ob die von der Beklagten behaupteten erheblichen Beschädigungen an dem Sportsitz eingetreten sind. Die Beklagte hat lediglich Bilder eines anderen Sitzes vorgelegt, obwohl der Kläger vorgetragen hat, daß der in der Betriebsratssitzung am 18.9.1997 als Beweisstück vorgeführte Sitz keine Beschädigung der Lehne aufgewiesen habe. Die Frage der Beschädigung und ihres Ausmaßes kann jedoch dahinstehen.
Der Kläger hat etwaige Beschädigungen jedenfalls nicht bewußt und unter Gewaltanwendung herbeigeführt.
Das Gericht folgt insoweit der Sachverhaltsdarstellung des Klägers. Die Beklagte hat für ihre gegenteilige Behauptung keinen Beweis angetreten. Ihre Beweisangebote beziehen sich lediglich auf den Schaden am Sitz, nicht jedoch auf das Verhalten des Klägers. Die Beklagte hat insbesondere keine Zeugen für das Verhalten des Klägers benannt, obwohl dieser bei seiner Tätigkeit in unmittelbarem Hör- und Sichtkontakt mit den drei anderen Arbeitnehmern seiner Gruppe stand, denen etwaige gewalttätige Einwirkungen des Klägers auf einen Sitz hätten auffallen, müssen. Unter diesen Umständen ist es nicht ausreichend, allein aus den angeblichen, nicht nachgewiesenen Schäden am Sitz auf eine bewußte Zerstörungshandlung des Klägers zu schließen."

Auch das LAG Hamm hat sich in seinem rechtskräftigen Berufungsurteil vom 22.7.1998 auch zu den Sabotagevorwürfän der Beklagten geäußert:

"Bei dem dem BR-alt unter dem 18.9. 1997 unterbreiteten Kündigungssachverhalt hat die Beklagte bewußt verschwiegen, daß der hauptsächliche Vorwurf des Verwendens von zweimal Standardkopfstützhülsen durch den Kläger nicht auf ihren Untersuchungen und Feststellungen beruht, sondern nur das Ergebnis von ihren Mutmaßungen war, wie sie selbst nach der Untersuchung vom 18.6.1998 mit Schriftsatz vom 13.7.1998 und auch die Personalleiterin Sonst im Kammertermin am 22.7.1998 eingeräumt haben. Dadurch verändert sich der Kündigungssachverhalt-erheblich in 'nur einen Verstoß gegen Arbeitsanweisungen bezüglich der falschen Drehung, wobei nach den Erklärungen von Frau Sonst im Kammertermin am 22.7.1998 der Beklagten auch heute noch nicht klar ist, ob die Hülsen um 90° oder um 180° verdreht waren - und des Vorbeiführens an der vorgesehenen Halterung. Nach dem Anhörungssachverhalt vom 18.9.1997 war dem Kläger gerade der falsche Vorwurf gemacht worden, die Hülsen mit Gewalt in die Halterungen geschlagen und dabei die Lehne verformt zu haben-,. welcher Sachverhalt nun auch nicht mehr stimmt. Die Lehne ist nicht verbogen und das Einschlagen der Hülsen mit Gewalt stimmt auch nicht/mehr."

Beweis: Beiziehung der Vorverfahrensakten gleichen Rubrums Arbeitsgericht Bochum 2 Ca 2493/97 = Landesarbeitsgericht Hamm 3 Sa 290/98

Nachdem die Beklagte also selbst ihren ursprünglich gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwurf, die Lehne des Sportsitzes am 13.9. 1997 bewußt mit Gewaltanwendung deformiert zu haben, nicht mehr aufrecht erhalten konnte, weil der Sitz die von ihr gemutmaßten und bewußt wahrheitswidrig behaupteten Beschädigungen gar nicht aufwies, erhob sie nunmehr gegenüber dem Kläger den Vorwurf, dieser habe unter Mißachtung von Arbeitsanweisungen die Kopfstützhülsen verdreht eingesetzt. Auch zu diesem Vorwurf hat sich jedenfalls das Arbeitsgericht in seinem Urteil vom 17.9.1998, in dem es allerdings der Klage bereits hauptsächlich wegen Präjudizialität der vorstehend zitierten Urteile vom 9.12. 1997 und 22.7.1998 stattgegeben hat, kurz geäußert:

"Da die streitbefangene Kündigung bereits aus Gründen der Präjudizialität unwirksam ist, weist das Gericht nur zur Information der Parteien in der gebotenen Kürze darauf hin, daß die Kammer auch den nunmehr vorgetragenen Sachverhalt nicht als einen ausreichenden Kündigungsgrund ansieht."

Beweis: Beiziehung der Vorverfahrensakten gleichen Rubrums Arbeitsgericht Bochum 4 Ca 1489/98 = Landesarbeitsgericht Hamm 3 Sa 333/99

II.

Zutreffend trägt die Beklagte vor, daß der Kläger bereits nach 3 - 4 Tagen nicht mehr an dem ursprünglichen Arbeitsplatz, der ihm nach der arbeitsgerichtlich erzwungenen Weiterbeschäftigung zugewiesen worden war, eingesetzt worden ist. Unzutreffend ist freilich, daß der Kläger deshalb an den Arbeitsplatz in der Handradmontage versetzt worden sei, weil er die Torsionsfedern nicht ordnungsgemäß eingebaut habe. Diese hat der Kläger stets ordnungsgemäß eingebaut, wobei ihm während der Einarbeitungszeit durchaus auch die üblichen Einarbeitungsfehler unterlaufen sein können. Daß die Beklagte selbst nicht von einem nicht ordnungsgemäßen Einbau ausgeht, wird bereits dadurch belegt, daß der Kläger diesbezüglich gerade keine Abmahnung erhalten hat.

In einem ganz entscheidenden Punkt ist auch die weitere Darstellung der Beklagten über die Tätigkeit des Klägers in der Handradmontage unzutreffend. Die Beklagte behauptet, der vom Kläger mit Gummihammer und Werkzeug einzusetzende bzw. zu befestigende Klemmring werde in eine entsprechende Vertiefung eingelegt durch die der Anschlagpunkt vorbestimmt sei. Eben das trifft nicht zu: die Achse des Sitzes, auf die das Handrad aufgesetzt werden muß, weist gerade keine Vertiefung auf, so daß es gerade keinen vorbestimmten Anschlagpunkt gibt. Jedenfalls wiesen die Achsen der Sitze, die der Kläger in der Zeit seiner Weiterbeschäftigung von April bis Juni 1999 zu bearbeiten hatte, solche Vertiefungen nicht auf. Ob es sie heute gibt, weiß der Kläger naturgemäß nicht, da er aus dem Betrieb ferngehalten wird.

Beweis: Augenscheinseinnahme; Zeugnis N.N.

Wie bereits in der Gegendarstellung vom 25.5.1999 zur Abmahnung vom 4.5.1999 ( Anlage 2 zur Klageschrift ) im einzelnen dargelegt, bestand die Aufgabe des Klägers darin, die Handräder zu montieren und mit dem Star lock washer mithilfe eines Spezialwerkzeugs zu befestigen. In der Gegendarstellung ist dann weiter ausgeführt:

"Dabei gibt es allerdings keinen festen Anschlagpunkt, sondern die Befestigung muß nach Gefühl erfolgen. Handräder können sogar noch nach ordnungsgemäßer Befestigung im Nachhinein manuell wieder gelockert oder noch stärker befestigt werden."

Diesen Sachverhalt hat die Beklagte durch ihre ( Prozeß- ) Bevollmächtigten durch Schreiben vom 7.6.1999 ( Anlage 4 zur Klageschrift ) insoweit ausdrücklich bestätigt, als es dort heißt:

"Richtig ist, daß der Klemmring manuell wieder gelockert werden kann."

Gäbe es freilich eine Vertiefung in der Achse des Sitzes, auf der das Handrad aufgesetzt und mittels des Star lock washers befestigt wird, wäre eine manuelle Lockerung nicht möglich, sondern nur durch Einsatz eines Werkzeuges.

Beweis: Augenscheinseinnahme; Sachverständigengutachten

Da aber nach eigenem Eingeständnis der Beklagten eine solche Lockerung manuell erfolgen kann,.kann die Beklagte dem Kläger auch nur rein spekulativ unterstellen, die Handräder nicht korrekt montiert zu haben. Denn unstreitig hat er stets korrekt montiert, soweit die von der Beklagten aufgebotenen Zeugen ihn tatsächlich beobachtet haben. Die Beklagte trägt selbst vor, daß der eigens zur Überwachung des Klägers abgestellte Zeuge Brodowski keinerlei Mängel bei der Arbeitsausführung des Klägers feststellen konnte. Die Absicht der Beklagten, dem Kläger etwas am Zeug flicken zu wollen, wird im übrigen durch die Formulierung auf Seite 12 ihres Schriftsatzes vom 12.10.1999 überdeutlich, wenn es dort heißt:

"Jedesmal mußte er feststellen, daß der Kläger während seiner Anwesenheit am Montageband entsprechend den Arbeitsanweisungen arbeitete."

Wieso mußte der Zeuge das feststellen? Sollte er etwas anderes feststellen?

Die von der Beklagten seitenweise aufgelisteten Reparaturberichte belegen denn auch nur scheinbar vom Kläger zu verantwortende Fehler. Theoretisch wäre es durchaus möglich, daß jedenfalls lockere Handräder am Reparaturband festgestellt worden sind, was freilich mit Nichtwissen bestritten wird. Denn auch wenn der Kläger korrekt montiert hat, kann nachfolgend eine Lockerung des Handrades manuell erfolgt sein.
Im übrigen gibt es ohnehin keinen objektiven Befund, wann ein Handrad zu locker ( oder zu eng ) ist. Gerade weil es keinen durch eine Vertiefung vorbestimmten Anschlagpunkt gibt, unterliegt es der rein subjektiven Beurteilung des Endkontrolleurs, ob er/sie ein Handrad beanstandet oder nicht. Denn ein gewisses Spiel müssen die Handräder haben, da sie sonst schwergängig sind. Ob das Spiel am Handrad als zu wenig ( Handrad schwergängig gerade richtig ( Handrad okay ) oder als zu viel ( Handrad lose ) beurteilt wird, entscheidet der Endkontrolleur/die Endkontrolleurin wenn nicht nach Gutdünken, so jedenfalls nicht nach objektiven Kriterien. Es, ist also ohne weiteres möglich, daß Handräder, die von einem Kontrolleur als okay angesehen werden, von einer anderen Kontrolleurin als nicht okay beurteilt und entsprechend mit einem röten Punkt markiert werden. Die seitenweise aufgelisteten Reparaturberichte besagen also nichts über tatsächliche Montagefehler, sondern lediglich etwas über die subjektive Beurteilung der Endkontroll-Arbeitnehmer/in aus.
Dabei ist weiter zu berücksichtigen, daß durch den Prüfvorgang selbst, nämlich Kippeln des montierten Handrades, wegen des fehlenden fixen Anschlagpunktes mangels Vorhandensein einer Vertiefung zur Fixierung des Klemmringes, das Spiel des Handrades soweit vergrössert werden kann - beabsichtigt oder auch unbeabsichtigt -, daß es nach dem Prüfvorgang lose ist, während es vorher korrekt saß.

Beweis: Augenscheinseinnahme; Sachverständigengutachten

Soweit die Beklagte eine Arbeitsplatzbesichtigung anregt, verschließen wir uns dieser Anregung keineswegs, sondern unterstützen sie nachdrücklichst: besseres kann dem Kläger gar nicht passieren. Freilich wird es aus Rechtsgründen - dazu sogleich unter III. - gar nicht notwendig sein, den Wahrheitsgehalt der dem Kläger gemachten Vorwürfe einer Überprüfung durch Beweisaufnahme zu unterziehen, da die streitbefangene Kündigung auch so rechtsunwirksam ist.

Nur der Vollständigkeit halber stellen wir daher einige weitere unzutreffende Beklagtenbehauptungen richtig.

Auf Seite 13 behauptet die Beklagte, der Kläger habe die Endkontrolleurin Sommer der Lüge bezichtigt. Das stimmt natürlich nicht. In dem geschilderten Gespräch hat der Kläger lediglich - wahrheitsgemäß - auf die Mängel angesprochen erklärt, er verrichte seine Arbeit korrekt, die Vorwürfe seien unzutreffend. Auf die Frage der Personalleiterin, wie er sich dann die Beanstandungen durch die Endkontrolleurin Sommer erkläre, hat der Kläger lediglich erwidert, dazu könne er auch nichts sagen. Die Personalleiterin war es sodann, die versuchte, dem Kläger die Behauptung in den Mund zu legen, Frau Sommer lüge, indem sie den Kläger nämlich frug: "Dann lügt Frau Sommer also?" Dazu hat der Kläger wiederum erklärt, das könne er nicht beurteilen, jedenfalls montiere er die Handräder korrekt.

Auch die auf Seite 18 des Beklagtenschriftsatzes behauptete Äußerung des Klägers, er habe erklärt, die Personalleiterin glaube doch wohl nicht, durch diese Gespräche werde sich etwas verbessern, trifft so nicht zu. Eine solche Äußerung hat der Kläger in Bezug auf die allgemeine Situation, wie sie seit langem zwischen der Beklagten und ihm besteht, gemacht, nicht aber in Bezug auf seine Arbeitsleistung. Soweit die Beklagte den Eindruck zu erwecken versucht, der Kläger habe im Gespräch mit dem Operations-Manager Moritz Fehler zugegeben, die er sich aber auch nicht erklären könne, so ist auch das unzutreffend. Der Kläger hat in diesem Gespräch - wie in den übrigen in diesem Zusammenhang geführten Gesprächen - stets betont, er verrichte seine Arbeit korrekt; wenn tatsächlich später Fehler an den Handrädern entdeckt würden, so könne er sich diesen Umstand allerdings in der Tat nicht erklären; an ihm liege es jedenfalls nicht.

Auch die auf Seite 24 des Beklagtenschriftsatzes behaupteten Äußerungen des Klägers gegenüber dem Mitarbeiter Gauer treffen nicht zu. In der Tat hat dieser Mitarbeiter den Kläger einmal - nicht des öfteren - angesprochen und ihm vorgeworfen, der Kläger mache seine Arbeit nicht korrekt. Der Kläger hat daraufhin erwidert, daß er sehr wohl seine Arbeit korrekt verrichte, er - Gauer - solle doch mal kurz an seinen Arbeitsplatz kommen und sich davon überzeugen. Das aber wiederum wollte der Mitarbeiter Gauer nicht. Die behauptete Äußerung, der Mitarbeiter Gauer solle sich um seine Arbeit kümmern, ist vom Kläger nicht gemacht worden, wäre aber wohl auch kaum zu beanstanden, wenn sie gefallen wäre, da der Mitarbeiter Gauer keinerlei Weisungsbefugnis gegenüber dem Kläger hat.

Wie bereits erwähnt, kommt es aber auf die genauen Wortlaute der in der Tat zahlreichen Gespräche gar nicht an.
Denn die streitbefangene Kündigung erweist sich bereits als aus Rechtsgründen rechtsunwirksam.
Zunächst fehlt es an wirksamen Abmahnungen.
Unstreitig ist, daß in der Abmahnung vom 4.5.1999 dem Kläger konkretes Fehlverhalten bei der Arbeitsausführung vorgeworfen wird, das er an einem Tag - 7.4.1999 - begangen haben soll, an dem er gar nicht im Betrieb war und gearbeitet hat, sondern Urlaub hatte.
Damit ist die Abmahnung vom 4.5.1999 insgesamt unwirksam. Die Rechtsansicht der Beklagten, da der Kläger in seiner Gegendarstellung vom 25.5.1999 diesen Umstand nicht moniert habe, sei es ihm nunmehr im Prozeß verwehrt, sich darauf zu berufen, ist abwegig und findet weder im Gesetz noch in der einschlägigen Rechtsprechung eine Stütze.
Der Kläger mußte auf die Abmahnung überhaupt nicht reagieren, sondern hätte sie auch ohne Gegendarstellung zunächst auf sich beruhen lassen können, gleichwohl aber im Kündigungsschutzverfahren deren Berechtigung ( erstmals ) bestreiten können. Irgendwelche Präklusionsvorschriften gibt es insoweit nicht. Es hätte auch keineswegs nahegelegen, sich gegenüber der Beklagten nur darauf zu beschränken, den fehlerhaft in der Abmahnung vom 4.5.1999 aufgeführten Urlaubstag zu monieren. Das hätte allenfalls dazu geführt, daß die Beklagte eine insoweit korrigierte neue Abmahnung erteilte, zu der der Kläger dann ohnehin wiederum inhaltlich eine Gegendarstellung hätte zu verfassen Anlaß gehabt.

Wieso der Kläger im übrigen der Beklagten, deren Absicht, ihn loswerden zu wollen, auch nach der erzwungenen Weiterbeschäftigung nicht aufgegeben worden war, wie sich unter anderem in dem an den Kläger gerichteten Schreiben vom 26.3.1999 dokumentiert hat ( Anlage zur Klageerweiterung vom 9.9.1999 noch Hilfestellung hätte geben sollen, den zu erwartenden 4. Versuch erfolgreicher als die fehlgeschlagenen drei ersten Versuche zu gestalten, ist nicht ersichtlich: "Nur die dümmsten Kälber helfen ihrem Metzger selber."

Die Auffassung der Beklagten, sie habe sich durch den Ausspruch zweier Abmahnungen nicht selbst gebunden, ist in dieser Form natürlich zutreffänd, da es eine Selbstbindung im Rechtssinne nicht gibt. Eine solche ist aber auch in der Klageschrift gar nicht behauptet worden. Im Rahmen der Abwägung, wann es einem Arbeitgeber unzumutbar ist, einen Arbeitnehmer auch nur für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist zu beschäftigen, ist es freilich von Bedeutung, daß der Arbeitgeber selbst nach einer ersten Abmahnung weiteres Fehlverhalten noch nicht als so schwerwiegend bewertet hat, daß ihm eine auch nur befristete Weiterbeschäftigung als unzumutbar erschien, sondern eine weitere Abmahnung für erforderlich, aber auch ausreichend angesehen hat. Stellt sich im Nachhinein - wie vorliegend - heraus, daß die erste Abmahnung gar nicht wirksam war, ist es dem Arbeitgeber dann verwehrt, sich nunmehr darauf zu berufen, grundsätzlich sei ja auch nur eine Abmahnung erforderlich gewesen, da er sich damit zu seinem eigenen früheren Verhalten in Widerspruch setzen würde; widersprüchliches Verhalten wird aber von der Rechtsordnung ganz allgemein nicht akzeptiert, ohne daß eine Selbstbindung im ( verwaltungs- ) rechtlichen Sinn vorliegen müßte.

Aber selbst wenn zwei wirksame Abmahnungen vorlägen, ist die streitbefangene Kündigung aus Rechtsgründen unwirksam. Denn - wie bereits in der Klageschrift vorgetragen - das behauptete Fehlverhalten des Klägers ist an sich nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, sondern allenfalls eine ordentliche Kündigung. Eine solche ist aber gegenüber dem Kläger unstreitig ausgeschlossen. Dadurch wird allerdings der Maßstab, der im Rahmen des § 626 BGB anzuwenden ist, nicht zugunsten der Beklagten und zulasten des Klägers verändert, weil dieses eine verbotene Benachteiligung des Klägers wegen seines Betriebsratsamtes darstellen würde.
In diesem Zusammenhang erlauben wir uns, das Urteil des LAG Hamm vom 8.9.1999 -3 Sa 333/99 - zur dritten fristlosen Kündigung vom 26.6.1998 zu zitieren, in dem es auf Seite 10 der Entscheidungsgründe heißt:

"Diskussionswürdig ist ferner, ob mit dem jetzt noch von der Beklagten vorgetragenen Kündigungssachverhalt überhaupt ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB gegeben ist. Der Vorwurf gegenüber dem Kläger ist nur noch, daß er die richtigen zwei Hülsen - im Gegensatz zur Kündigung vom 9.12.1997 - verdreht neben die vorgesehenen Führungen mit der Hand eingesetzt hat und nicht mehr - wie noch bei der Kündigung vom 9.12.1997 - verdreht in den Metallrahmen eingeschlagen hat."
Das vollständige Urteil des LAG Hamm vom 8.9.1999 ist für das Gericht als Anlage in Fotokopie beigefügt.

Nur der guten Ordnung halber weisen wir daraufhin, daß das LAG Hamm in dem vorzitierten Absatz offensichtlich versehentlich die erste Kündigung auf den 9.12.1997 datiert hat und nicht korrekt auf den 18.9.1997; am 9.12.1997 hat das Arbeitsgericht das Urteil gesprochen, durch das die Kündigung vom 18.9.1997 für rechtsunwirksam erklärt wurde, vgl. Seite 4 der Urteilsgründe des LAG Hamm.

Auch die Ausführungen der Beklagten zum Zustimmungsverfahren gemäß § 103 Abs. 1 BetrVG vermögen nicht zu überzeugen. Unstreitig ist die Ladung zur Betriebsratssitzung am 14.6.1999 mit dem Tagesordnungspunkt 7. "Fristlose Kündigung" bereits zu einem Zeitpunkt erfolgt, als überhaupt noch kein Zustimmungsantrag der Beklagten zur Kündigung des Klägers vorlag. Eine andere fristlose Kündigung, zu der der Betriebsrat im Rahmen des § 102 BetrVG hätte angehört werden müssen, lag unstreitig nicht an. Kein Betriebsratsmitglied konnte sich also ordnungsgemäß auf die Behandlung dieses Tagesordnungspunktes vorbereiten. Gleichwohl stand dieser Punkt auf der Tagesordnung. Konkretisiert wurde er erst durch das Erscheinen der Personalleiterin in der Betriebsratssitzung und das überreichen der Kündigungsvoranzeige durch die Personalleiterin. Der Kläger wurde aus der Betriebsrats-Sitzung geschickt. Daß kein Betriebsrats-Mitglied der Behandlung des Tagsordnungspunktes widersprochen habe, muß daher mit Nichtwissen bestritten werden. Darauf kommt es aber gar nicht an, weil der Punkt "Fristlose Kündigung" in der Tagesordnung ja aufgeführt war, aber eben nicht konkretisiert; ein Widerspruch gegen die Behandlung eines dem Grunde nach in der Tagesordnung enthalten Punktes wäre daher auch unbeachtlich gewesen. Es geht vorliegend nicht darum ' daß ein Tagesordnungspunkt neu aufgenommen wird, was nur durch einstimmigen Beschluß des vollzählig versammelten Betriebsrates geschehen kann.
Vorliegend geht es vielmehr um die Frage, ob es für die Wirksamkeit eines Zustimmungsbeschlusses nach § 103 Abs. 1 BetrVG ausreicht, zwar den Tagesordnungspunkt "Fristlose Kündigung" auf die Tagesordnung zu setzen, ohne dabei aber kenntlich zu machen, daß es um die Zustimmung zur fristlosen Kündigung eines Betriebsratsmitglieds geht. In einem solchen Fall kann von einer wirksamen Zustimmung zur fristlosen Kündigung des betreffenden Betriebsrats-Mitglieds aber gerade nicht ausgegangen werden.
Wir zitieren auch insoweit aus dem Urteil des LAG Hamm vom 8.9.1999 - 3 Sa 333/99:

"Sollte der BR-Vorsitzende der Personalleiterin Sonst wirklich, was eine Beweisaufnahme ergeben müßte, im Büro mitgeteilt haben, der BR habe ausdrücklich zugestimmt, wäre auch diese Mitteilung unerheblich, wenn der Zustimmungsbeschluß unwirksam wäre und Frau Sonst,* die dazu geführt hätten, kennen würde oder kennen müßte ( BAG in AP Nr. 17 zu § 103 BetrVG 1972).
*die Umstände
Für die Beurteilung dieser Frage ist erheblich, daß Frau Sonst den BR im Laufe einer Sitzung am 26.6.1998 von dem Kündigungssachverhalt unterrichtet hat und um Zustimmung zu der fristlosen Kündigung gebeten hat, die ihr noch am selben Tag im Büro mitgeteilt worden sein soll. Sie wußte damit, daß der BR-Vorsitzende gar nicht die BRMitglieder ordnungsgemäß unter Mitteilung der Tagesordnungspunkte zu der fristlosen Kündigung des Klägers, wie auch aus der Tagesordnung selbst ersichtlich ist, eingeladen haben konnte, was einen Ersetzungsbeschluß grundsätzlich nichtig werden läßt ( BAG in AP Nr. 2 zu § 29 BetrVG 1972 )."

Sollte im übrigen der von der Beklagten zitierte Beschluß des Bundesarbeitsgerichts vom 29.4.1992 - AP Nr. 15 zu S 38 BetrVG 1972 so zu verstehen sein, daß etwa in Fällen der vorliegenden Art durch widerspruchsloses Verhandeln des Tagesordnungspunktes ein Mangel bei der Ladung zur Betriebsratssitzung geheilt werden könnte, auch ohne daß förmlich über die Behandlung dieses Tagesordnungspunktes abgestimmt und ein entsprechender einstimmiger Beschluß ergeht, so könnte einer solchen Rechtsauffassung nicht gefolgt werden, weil sie zu einer völligen Entwertung der auch nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts wesentlichen und unverzichtbaren Verfahrensvorschrift des 5 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG führen würde.
Selbst wenn aber die Behandlung des Tagesordnungspunktes 7 in der von der Beklagten veranlaßten Art und Weise als nicht fehlerhaft angesehen werden können sollte, liegt kein wirksamer Zustimmungsbeschluß des Betriebsrates vor.
Die Beklagte trägt selbst vor, daß sie dem Betriebsrat in der Kündigungsvoranzeige nichts über die Unterhaltspflichten des Klägers mitgeteilt hat, desweiteren dort nicht auf die umfangreiche Gegendarstellung des Klägers vom 25.5.1999 zur ersten Abmahnung vom 4.5.1999 hingewiesen hat. Sie will - was der Kläger mit Nichtwissen bestreitet, weil es sich nach eigenem Beklagtenvortrag erst zugetragen haben soll, als der Kläger die Sitzung schon verlassen hatte - dem Betriebsrat die komplette Personalakte des Klägers übergeben haben. Das reicht aber zur ordnungsgemäßen Information des Betriebsrates gerade nicht aus. Der Arbeitgeber soll dem Betriebsrat seine Gründe für die beabsichtigte Kündigung mitteilen, also seine Erwägungen schildern. Der Betriebsrat soll sich nicht die Kündigungsgründe aus den ihm vom Arbeitgeber gegebenen Informationen heraussuchen müssen. Vorliegend gilt nichts anderes als im Rahmen der Anhörung des Betriebsrates gemäß § 102 BetrVG bei betriebsbedingten' Kündigungen: dort stellt etwa die Übergabe einer Liste mit den Sozialdaten aller Beschäftigten oder auch nur einer Liste mit den Sozialdaten der zu kündigenden Beschäftigten gerade keine ausreichende Information des Betriebsrates über die vom Arbeitgeber durchzuführende Sozialauswahl dar, sondern der Arbeitgeber muß konkret angeben, weshalb und warum er nach welchen Kriterien die zu kündigenden Beschäftigten für weniger sozial schutzbedürftig hält als die nicht zur Kündigung vorgesehenen Beschäftigten.
Übergibt der Arbeitgeber dem Betriebsrat lediglich die komplette Personalakte, kann der Betriebsrat gerade nicht erkennen, welche Gründe aus der subjektiven Sicht des Arbeitgebers die Kündigung bedingen bzw. im Fall der hier streitigen außerordentlichen Kündigung die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist begründen sollen. Insbesondere kann der Betriebsrat bei kompletter Übergabe der Personalakte nicht erkennen, wie der Arbeitgeber eine etwa darin befindliche Gegendarstellung zu Abmahnungen, die er in der Kündigungsvoranzeige ausdrücklich in Bezug genommen hat, bewertet.

Das Anhörungsverfahren gemäß § 103 BetrVG krankt an weiteren Mängeln. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Beklagten überhaupt eine Zustimmung zur Kündigung des Klägers mitgeteilt worden ist. Denn die Stellungnahme des Betriebsrates lautet:

"Gegen diese Kündigung bestehen stimmen wir zu'."

Ob in einer solchen Formulierung die vom Gesetz geforderte ausdrückliche Zustimmung gesehen werden kann, ist wohl eher zu verneinen, da schon wegen der Reichweite der Zustimmungserklärung im Sinne des § 103 Abs. 1 BetrVG Unklarheiten und Ungereimtheiten bei der Formulierung der Stellungnahme des Betriebsrates zulasten des Arbeitgebers gehen.

Desweiteren krankt die streitbefangene Kündigung daran, daß ihr die schriftliche Zustimmung des Betriebsrates - so denn in der Formulierung auf dem Anhörungsbogen entgegen vorstehenden Ausführungen überhaupt eine Zustimmung gesehen werden kann - nicht beigefügt war.
Der Kläger hat nie bestritten, daß dem Kündigungsschreiben eine Fotokopie des Anhörungsschreibens beigefügt war. Das reicht aber gerade nicht aus. Ebensowenig wie bei Vornahme eines einseitigen Rechtsgeschäfts durch einen Bevollmächtigten, insbesondere bei einer Kündigung, die Beifügung einer Fotokopie der Kündigungsvollmacht ausreicht - nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist die Vollmacht im Original beizufügen -, reicht die Vorlage einer Fotokopie einer Zustimmungserklärung aus; auf das rechtskräftige Urteil des LAG Hamm vom 22.7.1998 - 3 Sa 766/98 - bezüglich der zweiten fristlosen Kündigung vom 12.12.1997 nehmen wir insoweit Bezug. Die Beklagte hätte auch ohne weiteres das in Fotokopie beigefügte Schriftstück dem Kündigungsschreiben im Original beifügen können, zumal sie ja durch Einschaltung einer Detektei keine Mühe und Kosten gescheut hat, dieses Kündigungsschreiben dem Kläger sicher zuzustellen.

An eine Unterrichtung über eine Zustimmung zur Kündigung durch den Betriebsratsvorsitzenden kann sich der Kläger nicht erinnern.

IV.

Ist nach allem das Arbeitsverhältnis durch die streitbefangene Kündigung vom 14.6.1999 mit Ablauf des 14.6.1999 nicht beendet worden, hat der Kläger bei entsprechender Feststellung des Arbeitsgerichts auch den Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung. Die von der Beklagten gegen diesen Anspruch gerichteten Einwendungen greifen nicht durch.

Insbesondere der von der Beklagten inkriminierte Satz auf Seite 13 der Klageschrift ist von vorneherein nicht geeignet, den Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers entfallen zu lassen. Abgesehen davon, daß er vom Recht auf freie Meinungsäußerung ohne weiteres gedeckt ist - die Beklagte hat selbst in Bezug auf die zweite fristlose Kündigung vom 12.12.1997 auf das Urteil des LAG Hamm vom 22.7.1998 - 3 Sa 766/98 - hingewiesen hat der Kläger auch Tatsachen für das von ihm angenommene kollusive Zusammenwirken von Beklagter und Betriebsrat(smehrheit ) angeführt, insbesondere auf die Verfahrensakten der zahlreichen zitierten Urteils- und Beschlußverfahren Bezug genommen. Im Verfahren auf Untersagung der Betriebsratstätigkeit - Arbeitsgericht Bochum 2 BV Ga 10/97 = LAG Hamm 3 Ta BV 70/97 haben sich etwa Beklagte und Betriebsrat desselben Prozeßbevollmächtigten bei der Antragstellung bedient, was zwar unzulässig war, weil der Arbeitgeberverband schon satzungsmäßig den Betriebsrat einer Mitgliedsfirma nicht vertreten kann, aber nichtsdestowenigertrotz das Zusammenwirken von Beklagter und Betriebsrat belegt. Auch der konkrete zeitliche Ablauf der Anhörungs- und zustimmungsverfahren gemäß § 103 BetrVG sowohl bezüglich der streitbefangenen Kündigung als auch bezüglich bereits der dritten fristlosen Kündigung vom 26.6.1998 ist eine Tatsache, die jedenfalls dem unbefangenen Betrachter, vor allem aber dem mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachter, den Eindruck des kollusiven Zusammenwirkens von Beklagter und Betriebsrat vermittelt: in beiden Fällen ist pauschal ein Tagesordnungspunkt 7. "Fristlose Kündigung" auf die Tagesordnung gesetzt worden zu einem Zeitpunkt, als offiziell noch gar kein Zustimmungsantrag der Beklagten gestellt worden war und auch kein anderweitiges Anhörungsverfahren gemäß § 102 BetrVG anstand. Daraus kann sich doch wohl zumindest der Eindruck/Verdacht aufdrängen, daß hinter den Kulissen bereits Informationen zumindest zwischen der Beklagten und Teilen des Betriebsrates ausgetauscht worden sind, es sei denn, dem Betriebsratsvorsitzenden könnten seherische Fähigkeiten bei der Aufstellung der Tagesordnung zugesprochen werden.

All' dieses als kollusives Zusammenwirken zu bezeichnen ist noch eine ausgesprochen zurückhaltende Formulierung. Den Vorwurf strafbaren Verhaltens im Sinne des § 119 BetrVG hat der Kläger im übrigen nie erhoben. Die eigenen Ausführungen der Beklagten geben nunmehr freilich möglicherweise Anlaß, diesbezügliche Überprüfungen anzustellen. Die Auffassung der Beklagten, im Falle von strafbarem oder schädigendem Verhalten eines Arbeitnehmers - will die Beklagte dem Kläger jetzt auch noch strafbares Verhalten vorwerfen? - bestehe ein Beschäftigungsanspruch erst; wenn sich die Haltlosigkeit des Vorwurfs rechtskräftig herausstelle, ist unzutreffend, hätte es doch der Arbeitgeber dann in der Hand, durch Erheben von Vorwürfen den Beschäftigungsanspruch faktisch zu vereiteln.

V.

Um antragsgemäße Entscheidung wird nach allem gebeten.

( Michael Dornieden )
Rechtsanwalt